与国外社会信用体系局限于经济领域与交易信用不同，我国社会信用体系建设的功能拓展面临较大争议。无论是对社会诚信概念与资源配置风险的广义解释，还是突破社会诚信内涵提出的“强化法律实施论”，都不能澄清为何要将既往的违法行为界定为失信并施加额外的信用惩戒。
　　我国社会信用体系建设的功能应当定位于支持市场化的信用机制、优化法律实施与强化法律实施，排除道德强制，并明确各自功能发挥的边界。借助公共信用来支持市场化的信用机制，应当发挥信息共享机制，防止通过信用评价、惩戒强制干预私人自治。通过社会信用体系建设优化法律实施，既要避免僭越法定的行政自主空间，又要维护信用机制的有效性。通过社会信用体系建设强化法律实施，应当遵循违法责任优先原则与必要性原则。
　　与西方制度聚焦于市场信用不同，我国的社会信用体系建设整合分散的公共数据和个人数据，采用广义的失信概念，涵盖履约与守法状况，并采用联合惩戒手段，不仅是为了防范交易风险和保障市场经济秩序，而且是将其置于社会治理创新的视角下全面铺开，拥有更宏大的政治抱负并具有鲜明的中国特色。这一治理手段对法治带来较大挑战，引发的合法性风险得到较多关注，对此的反思聚焦于如何纳入法治轨道，反而忽视了社会信用体系建设的功能究竟应该如何定位。
　　实践中，超越征信体系的社会信用体系建设已蕴含了提升市场信用(如推送市场主体自主参考)，优化法律实施(如纳入重点监管)，强化法律实施(如列入黑名单、限制市场或行业准入)，引入道德强制(如针对不文明行为的信用惩戒)四种迥然不同的功能。然而无论是地方信用立法，还是新近公布的《中华人民共和国社会信用体系建设法(向社会公开征求意见稿)》(以下简称《社会信用体系建设法(向社会公开征求意见稿)》)，在立法目的规定上较为模糊，如“创新社会治理机制”“弘扬社会主义核心价值观”的内涵并不明确。这既不利于社会信用制度的科学合理设计，也是产生合法性风险的根源。本文试图围绕社会信用体系建设的功能拓展及其正当性作出检讨，并澄清我国社会信用体系建设的功能定位及其边界。
　　一、社会信用体系建设功能拓展的既有论证不足
　　(一) 狭义社会信用范畴内的论证
　　将社会信用的范围从履约状态拓展至守法状态，甚至涵盖社会生活的各个领域，必然面临着正当性质疑。有观点企图对交易领域关注的违约状况作出扩大解释，从而涵盖守法状况。这是因为违法即违约，“法律是社会的最大公约数，是民众公共选择的结果，也是一份公民应当共同信守的契约”。依照这种观点，违反法律同时构成不诚信，“守信，即体现为践守成约的意思和能力，更体现为遵纪守法的意愿和能力”。换言之，社会信用就是指履约状况，违法等于违约，所以也构成失信。这种逻辑虽然拓展了社会信用的内涵，但仍意图在形式上维持狭义的社会信用概念。
　　但违法是否等于失信，值得进一步追问。一方面，违法可能同时构成失信。违法即失信的支持者罗培新在《社会信用法:原理·规则·案例》一书中提到两个例子，意图证明违法即失信:
　　一是“如果一个人还款记录良好，却屡屡触犯法律而受处罚，甚至为一己之私而逃票乘车”，“其征信或许相当正面，但其社会信用难称良好”；
　　二是“实施严重道路交通违法行为”也属于失信。上述范例不能论证违法即失信，而只能表明违法可能构成失信，两者存在一定程度的竞合。
　　如逃票即可在法定情形下构成《中华人民共和国治安管理处罚法》上的违法行为，也可归入交易信用。交通违法引发(民事、行政或刑事)法律责任，尽管可能影响保险费缴纳费率，但一般情形下很难与失信等同。
　　另一方面，违法未必构成失信。法律规范可分为公法规范与私法规范，无论是违反私法规范还是违反公法规范，都未必能与失信等同。在私法层面，违反合同规范可构成失信，违反侵权规范却未必构成失信，如过失造成他人财产损害或者依法承担无过错的危险责任。在公法层面，制假售假、商业欺诈等违反市场监管秩序的行为会引发行政处罚，同样也构成市场领域的不诚信，但并非所有违反公法义务的行为都构成失信。如机动车驾驶人违反道路交通安全法律、法规关于道路通行的规定，既可能是驾驶技术不够熟练所致(即便获得驾驶资格)，也可能是基于疏忽大意的操作不当。这种行为固然会产生行政处罚等法律责任，但与社会信用之间缺乏直接关联。
　　除了混淆失信与违法的概念及其内涵，从形式上来论证社会信用体系建设的功能拓展带来的其他危险亦不可小觑。针对违法行为，现行法律已经设定了各种类型的法律责任，包括民事责任、行政责任与刑事责任。以《北京市公共信用信息管理办法》为例，公共信用信息分为基本信息、良好信息和不良信息，其中不良信息包括“行政机关适用一般程序作出的行政处罚、行政强制信息”“发生安全生产、食品安全、环境污染、产品质量等责任事故被行政机关处理的信息”以及“国家规定的其他不良信息”。其他地方的信用条例也有类似的规定。这不禁让人反思，是否所有的违法行为都应纳入失信惩戒的范围?
　　现行立法已对违法设定法律责任，将违法行为再次界定为不良信息，行为人因此在法律责任外受到联合惩戒，这一额外责任是否属于法律责任，与现有的法律责任之间构成何种关系?为何要在现有法律责任之外课予额外的责任?由此带来的担忧是，若将“履行法定义务的状况”归入公共信用，那么，“公共信用档案”毋宁为“违法信息档案”，公共信用立法实质上亦转变为行政执法促进法。
　　相较于违法引发法律责任的“第一次性”，联合惩戒属于“第二次责任”。惩戒的联合性体现在跨地区、跨部门、跨领域，政府、社会共同参与，以及公法手段与私法手段相结合。这使得该种责任的法律属性、法律依据以及救济路径等问题饱受争议。即便针对违法行为设定二次惩戒具有合法性根据，但其正当性仍有疑问。如2018年修改《中华人民共和国公务员法》在第26条规定“被依法列为失信联合惩戒对象的”，不得录用为公务员。该规定便引发争议。
　　(二) 广义社会信用范畴内的论证
　　违法难以与违约等同视之，亦即“违法=违约=失信”的论证逻辑行不通。相较于狭义的社会信用概念，广义的社会信用论主张“违约＋违法=失信”。有学者指出，失信的本质不在于违约，而在于失去资源配置主体的信任。“行政机关作为执法资源配置机关、公共资源配置机关，可以利用违法信息作为信用信息来规避执法资源配置风险、公共资源配置风险。据此逻辑，行政机关可以根据违法行为信息实施信用惩戒，但这种惩戒本质上是规避资源配置风险之举措，而非违法行为的惩戒手段。”换言之，违法虽不能与违约等同，但都可纳入信用评价范畴，两者的共同之处在于资源配置价值。经济活动中的信用旨在“降低交易成本、防范经济风险”，而违法信息与违约信息一样构成失信，是因为失信的本质不在于违约，而在于加大了他人向失信者配置资源的风险，降低了向失信者配置资源的信任度。
　　这种观点建构了广义的社会信用概念，即“失信=违法＋违约”，但仍有待商榷。
　　其一，在经济活动领域，违法信息固然可以成为交易信用评价的内容之一，但并非所有的违法信息都会影响市场交易安全。以交通违法为例，其违反的是交通管理规则与秩序，一般不至于对市场交易带来风险。主张交通违法者“爽约的风险更大”的逻辑似乎存在问题。交易风险可能来自交通违法带来的赔款负担，而非交通违法行为本身。更何况交通违法不必然带来赔款负担，即便带来赔款负担，也未必会对市场交易产生影响。换言之，有的违法信息可以纳入信用评价范围，有的则不能。
　　其二，在行政管理领域，违法似乎与违约一样也会带来资源配置的风险，对公共资源与执法资源配置带来影响，但行政管理与市场交易的资源配置不可同日而语。就涉及公共资源配置的行政合同而言，申请人的违法信息仍可归入交易信用的范围，无须从资源配置角度去界定违法信息。而且，市场交易遵循意思自治的逻辑，特定违法信息的归集或能促使市场主体在自主决定的基础上作出理性选择，减少市场主体之间的信息不对称，防范经济风险。但在执法资源的配置上，行政管理一般遵循依法行政的逻辑且往往具有强制性。是否重点监管、提醒告诫本身就要求考察相对人以往的违法状态，判断相对人后续违法的风险。违法信息的归集、共享为此种判断提升了操作上的可行性。
　　将信用惩戒界定为“一种建立在信用评估基础上以规避资源配置风险为目的的应对措施”，或许能化解针对违法行为在既有法律责任之外课予额外惩戒的困惑，亦即违法行为并非引发“法律制裁＋法律制裁”，而是“法律制裁＋违法风险预防措施”。从风险规避的角度澄清违法与违约的同质性，并将违法纳入失信范畴，似乎无可厚非，但市场交易与行政管理的风险规避原理与机制仍然具有显著差异。市场交易旨在防范交易风险，由市场主体根据信用信息进行自主选择，信用的范围根据市场需求确定。如交通违法会影响保险费率，但一般不会影响其他履约行为。行政管理旨在防范违法风险，由行政机关根据信用信息依法采取措施，信用的范围根据法律蕴含的外在或内在要求确定。两者具有一定同质性，勉强能统合于社会信用体系之下，但两者的差异更明显。而且从现有实践来看，社会信息体系建设的功能不只限于交易风险与违法风险预防，还旨在提升对违法行为制裁的强度，甚至“一处失信，处处受限”。
　　(三) 超越社会信用概念的论证
　　违法不等于失信，从风险规避的角度来界定违法信息，实质上对社会诚信的内涵进行了拓展。尽管如此，这种拓展并不意味着市场交易与行政管理领域的信用可以等同视之。支持广义社会诚信者也承认，为规避交易风险而采取的措施“本质上只能是风险规避措施而不是惩戒措施”。
　　因而，这种观点无法解释为何要对违法行为施加额外的信用惩戒。在学理上，对社会信用体系功能进行论证的另一种尝试是“强化法律实施论”，主张通过加强法律实施提升社会诚信水平，而非将违法行为纳入失信行为。
　　“强化法律实施论”认为，社会信用体系建设的目标不是建立一个尽善尽美的诚信社会、完人社会，这是不可能完成的任务。其目标应该定位于减少一些重要领域(如安全生产、食品药品安全、环境资源保护等)的重大违法事件，或者减少较为严重的损害他人利益或损害共同体声誉的失信行为，包括常人理性认可的与失信几无二致的违法行为，如商业欺诈、制假售假、逃废债务、学术不端等，从而在“重要领域或方面”提升诚信水平，加强法律实施。除了对重大违法行为的遏制外，信用监管还能通过自动化的方式实施惩戒，提升执法效能，且能通过信用惩戒面向未来的效果延伸与扩展，“强化执法威慑力”。
　　这种论证进路仍有以下需要澄清的地方。其一，与交易领域信用信息供市场主体自主选择不同，我国社会信用体系借助国家强制、责任连带、多元惩戒的方式，使得加强法律实施的功能超出提升社会诚信的目标。尽管加强法律实施与提升社会诚信存在一定的竞合，但并非能一一对应，如针对交通违法与环境违法的信用惩戒维护的是公共秩序而非社会诚信。这有必要反思，将强化法律实施的功能置于社会信用体系建设之中的正当性何在?
　　其二，“强化法律实施论”关注的是法律实施不彰的问题，对没有进入法律调整范围的事项缺乏关注。实践中，不受法律调整的一些行为也被认定为信用不良信息。如《关于对轨道交通不文明乘车行为记录个人信用不良信息的实施细则》(京交法发〔2019〕11号)所界定的信用不良信息包括“在列车车厢内一人占用多个座位”“除婴儿、病人外，在列车车厢内进食”“大声外放视频或音乐”。将这些本属于道德调整的行为纳入失信惩戒范围，不仅要接受形式合法性的检验，还引发“道德强制”正当性的诘问。
　　其三，“强化法律实施论”忽视了相应的前提检验。如法律实施是否存在不足?法律实施的不足是否必须通过信用惩戒来增强威慑?信用惩戒能否改善法律实施的不足?
　　二、社会信用体系建设功能拓展的正当性重构
　　如上所述，对社会信用内涵的广义界定无法充分阐释社会信用体系建设功能的拓展。而从社会治理的有效性来论证强化威慑，也日渐增多，如“社会诚信机制赋予基层自治和自治组织新的治理手段，可以有效制约违法失德行为”；“正是因为国家治理能力存在既定限度，才导致社会中部分与'信用’无关的违法行为以及违背道德的行为无法获得有效规制，国家才不得已通过加强社会信用体系建设、强化信用规制的方式予以解决”。仅以国家治理的有效性来看待社会信用体系建设的功能，忽视了相关功能实施的前提以及对法治带来的风险。除了已有共识的支持市场化信用机制功能，我国社会信用体系建设追求的优化法律实施与强化法律实施功能应当具有特定内涵，且应当排除道德强制功能。
　　(一) 优化法律实施的正当性思考
　　信用如何融入公共治理的各个环节，不仅是信用监管的“创新”体现，还需接受正当性的检验。信用监管包括事前、事中、事后监管，信用融入的方式可划分为“将信用纳入考量因素”与“针对失信作出独立惩戒”两种类型。其中，“针对失信作出独立惩戒”实质上是在违约责任、违法责任、道歉谴责之外课予的额外责任，本质上在于加强法律实施而非优化法律实施，其正当性将在下文专门分析。“将信用纳入考量因素”意味着公共治理主体只是将信用评价作为采取监管措施的一个考量因素。
　　如根据信用等级高低采取差异化的监管措施(确定抽查比例和频次)，实施行政许可采用信用承诺方式，针对再次违法予以从重处罚。“将信用纳入考量因素”有利于优化执法资源配置，提升违法行为发现概率，加速行政许可实施程序，是对既有法律手段实施的优化。违法状态不仅可能预示交易风险，还可用于判断再次违法的风险，从而通过“大数据执法”“预测性执法”优化法律实施。守法信用拓展了社会信用的内涵。
　　“将信用纳入考量因素”虽然融入信用元素，但并非创设了新的规制手段，而只是规制方式的优化，包括信用信息公示、信用承诺、“双随机、一公开”监管、信用风险分类管理等。上述方式可归入信息公开、行政检查、行政许可等既有的行政监管工具，社会信用体系建设在这些工具的运用中融入信用元素，构建了以信用为基础的新型监管机制，因而不会遭遇手段本身合法性的质疑。大数据技术与自动化的行政决策为精细、灵活与高效的治理方式提供了支撑。信用信息的公开与共享以开放、互通的数据基础设施为前提，助推声誉机制这种新兴监管工具发挥作用，不仅提升了市场主体自主决定的理性，还有利于公共治理主体规制方式的优化，强化政府部门的规制能力。
　　相较于“针对失信作出独立惩戒”以强化法律实施为目标，“将信用纳入考量因素”是对现有治理工具的优化，并未针对失信设定新的处分类型。即便没有社会信用体系建设，行政检查、行政处罚等监管手段也应当考虑违法风险的预防、执法资源的适当配置以及监管流程的再造，而信用数据归集与监管自动化为此目标的达成增添了可能。在法定的制裁强度与有限的执法资源下，制裁的威慑取决于违法行为发现的概率，信用信息归集与评价构成了违法风险判断的基础。根据违法失信的风险程度确定抽查比例和频次，是监管措施精细化与差异化的应有之义。
　　行政处罚裁量应当依法考量违法行为的社会危害程度，而是否具有相关的违法记录或能体现社会危害程度，对有违法记录者加重制裁，能“创造不违法的额外激励”，以及“使社会能利用行为人危险性及其受到制裁的信息”，甚至在未来违法风险高的情形下“剥夺个人的资格或能力(incapacitation)”。换言之，社会信用体系建设的大数据与决策自动化为监管的进一步优化提供了契机。
　　(二) 强化法律实施的正当性思考
　　强化法律实施意味着，立法已针对违法行为设定了行政法律责任，还不足以遏制违法行为。法律实施不足的原因有多种，虽无法穷尽列举，大致如下:其一，执法成本高。如《中华人民共和国道路交通安全法》第89条规定行人“闯红灯”要受到“警告或者５元以上50元以下罚款”，由于行人违法隐蔽性高，需要大量执法人员参与，针对“中国式过马路”(一群人凑堆闯红灯)“一人罚10元同行数人逃跑”“处罚一起行人闯红灯需要半小时”的人工执法成本则更高。其二，违法获利驱动。如针对盗采江砂，尽管《中华人民共和国长江保护法》第91条规定了较重的行政处罚，但违法行为的获利大得多。“一艘报废货船改装大型采砂船，成本一般不超过30元，一晚可采两船砂，约１万吨。按每吨20元至３０元的抵岸价计，一晚可收入二三十万元”，“江砂质量更好，出水价可达每吨70元，甚至一晚就可回本”，足见非法采砂一本万利。所以，非法采砂即便面临行政处罚甚至是刑事处罚，仍然屡禁不止。其三，法律执行难。如2012年修改的《中华人民共和国老年人权益保障法》明确规定:“与老年人分开居住的家庭成员，应当经常看望或者问候老年人”。这就是“常回家看看”入法。但这一条款的实施效果并不太好，“因涉及具体行为，强制执行的难度远比给付金钱案件大得多，因此，实施过程中存在一定的困难。而且，强制执行的社会效果也不好”。即便子女履行判决义务，也可能是“看看就好，坐坐就走”。
　　信用惩戒作为一种威慑工具，或能强化法律的实施，但需要避免“法律实施不足，信用惩戒来补”的认识误区。有学者即指出，社会信用体系建设回应的是中国公共治理领域的长期性难题———特别是“有法不依”“执法不严”“违法不究”等“法治不彰”的病症，以及其背后的公共治理能力缺陷。以法律实施不足为由，在已有违法责任之外加强失信威慑，不仅可能导致威慑过度与失灵，还会逃避本可通过违法责任的立法完善、执法资源配置的优化、监管流程的再造等方式改善法律实施。
　　其一，强化法律实施并不能针对所有的违法行为。不少地方信用立法将违反法定义务的状况纳入社会信用范围，但不意味着所有的违法信息都应被界定为失信信息。若将社会信用体系定位于强化法律实施，应当以法律实施不足为前提。然而何为“法律实施不足”，侧重的是法律实施的有效性，即能否有效遏制违法行为。这很难予以清晰界定，现有实践对此缺乏说明。相反，将所有的违法行为纳入不良信息，无异于在现行法律责任体系之外构建一种新的连带性责任，合法性与正当性皆须受到拷问。最强的制裁并非最优的规制，制裁的设定应当激励行为人选择更小的危害行为。“如果针对不同程度的违法行为，预期惩罚在边际上等于行为带来的危害，边际威慑自然就达到了最优的状态。”制裁应随着行为违法及其危害程度递增，并且大多数制裁应当低于最大化，行为人才有理由实施危害更小的行为而非危害更大的行为。
　　换言之，对危害更大行为的威慑应当超过对危害更小行为的威慑，威慑应当与危害程度相匹配。违法与危害程度更高，威慑越大，便会形成更大的违法成本，激励未受到威慑的行为人选择减少危害，进而有效减少严重违法行为的发生。由此，针对失信的威慑强化应当针对严重违法且产生严重危害的行为。如果针对轻微违法或者产生轻微危害的行为，则会产生过度威慑，无助于实现最优规制。
　　其二，信用惩戒强化法律实施的效果可能有限。尽管信用惩戒表面上能减少违法行为，但同时会引发违法行为人的抵触情绪，不利于长远提升行为人的守法意愿。根据针对公众交通违法的实证研究结果，“使用如曝光这样的禁止与指令型工具能够在短期内减少不合规行为，但从长期来看，公众交通的合规意愿更多依赖如劝诫这样的信息沟通型工具对公众观念的形塑”。其三，信用惩戒未必是强化法律实施的最佳手段。法律实施不足的缘由众多，解决该问题不能一概寄望信用惩戒这一“杀手锏”。有的是立法本身的不足，可通过法律修改弥补缺陷，如《中华人民共和国食品安全法》曾面临着“法律责任偏轻、重典乱治威慑作用没有得到充分发挥”的问题。有的可通过改善执法方式遏制违法行为，如针对机动车不礼让行人的违法行为，可以增加执法资源、加大劝告建议、实行电子抓拍、优化交通路口设施、改善信号灯配时、强化宣传教育等。换言之，强化法律实施贯穿的是“违法—违法责任—失信责任”的逻辑。相较于违法责任，失信责任具有间接性，且由跨越公私的各部门联合实施，因而是在违法责任基础上强化对违法行为的威慑。此种强化威慑功能的建构应当以法律实施明显不足为前提，仅针对重大违法或产生重大危害的行为。而且，当能通过立法完善与执法裁量，或者通过提升执法概率，进而明显提升法律实施的效果时，在直接法律责任之外设定间接的联合惩戒便要谨慎。只有当强化威慑具有必要性时，失信惩戒作为强化法律实施的手段才具有正当性。
　　(三) 引入道德强制的正当性思考
　　与“优化法律实施”“强化法律实施”不同，道德强制是指借助社会信用体系建设将不受法律调整的不道德、不文明的行为，纳入不良信息与失信惩戒的范围。尽管道德能否被社会信用涵盖存疑，道德强制也未被明确纳入社会信用体系建设的目标或功能，但在具体规则的设定上常见失德惩戒。失德与违法竞合时，法律实施本身就蕴含着对道德的追求，但不道德、不文明未必与违法一一对应。当信用规则要求行政机关记录不文明、不道德行为并“对其参与相关活动依法予以限制”，即构成了借助信用惩戒的道德强制。道德强制某种意义上改变了“国家—社会”与“法律—道德”的关系结构，仍然获得个别学理上的支持。如有观点主张这可以抑制社会违反公德的行为，从而化解基层因缺乏“配置性资源”与“权威性资源”产生的治理难题，也可以弥补道德自律约束不足以及社会规范失灵。
　　然而，无论是道德以分散、自发形式调整存在局限，还是推进社会治理受到各种掣肘，都不足以证成国家强制介入的正当性。迄今为止，道德强制的尝试也未表明，其是否以及多大程度上对提升社会公德与国家治理产生功效。相反，借助社会信用体系建设的道德强制不仅面临违背法治、侵犯权利的风险，更是难以完成其自身正当性的构建。
　　暂且不论失德是否构成失信的概念分歧以及道德强制带来的合法性风险，道德本身就不宜纳入社会信用范畴，更不得通过联合惩戒进行道德强制。其一，破坏道德与法律的界限。道德与法律存在交叉，法律往往蕴含着道德要求，道德也可能依赖法律强化约束，并通过“入法”“出法”保留调整空间。两者之间的界限不清晰，仍有一些道德规则游离于法律调整之外。这既有道德观念的影响，也因为个别道德要求难以规则化，如影响移风易俗、家庭和睦。道德问题不可全部法律化，“法律只能使道德成为可能，但又不可能强求道德，因为道德行为的可能只能被理解为自由的行为”。
　　信用惩戒虽未必以法律责任出现，却产生连带强制，必然要求惩戒规则及其适用具有一定的明确性。而道德评价主体的社群性与失信评价主体的权力性，以及道德评价规则的模糊性与失信评价要求的精准性，引发难以调和的紧张关系。
　　其二，导致国家权力对私人领域的过度介入。相较于法律规范，道德规范的明确性程度较低，内涵争议更大，为国家权力干预提供了空间。“在这种情况下，承担执法任务的机关便拥有了这样一种地位，即它们能够执行任何它们认为与占支配地位的集体意识形态相一致的道德原则。”实践中已有这样的现象发生，如“信访人对复核意见不服，仍然以同一事实和理由提出投诉请求的”，“信访事项已经受理或者正在办理，信访人在规定期限内向受理、办理机关的上级机关再提出同一信访事项的”，依照《信访条例》(现已失效)并不属于违法行为。权利救济不符合法定要求与此种行为是否违法属于两回事，但有地方将其界定为“信访失信行为”。类似的还包括针对在网络上“发布、传播失信信息”直接予以信用降级，而此类行为基于法律评价，未必构成民事侵权或行政违法，或仅受道德谴责。在违法责任之外的道德强制延伸，不仅会导致治理异化，还会使得人们“不能够或难以估量它们的影响并据此调整自己的行为”。
　　三、社会信用体系建设的功能设定与边界
　　当下中国，社会信用体系建设如火如荼，从中央到地方已有20年的实践，社会信用体系建设法呼之欲出。但社会信用体系建设的功能设定依旧模糊，进而影响整体的机制构建。在前述功能反思的基础上，我国社会信用体系建设的功能应当得到清晰厘定。
　　(一) 社会信用体系建设的功能体系
　　首先，功能的设定应当摒弃宏大叙事与模糊话语。从社会信用的地方立法来看，定位不明确普遍存在，目标设定的形式化与泛化成为制度与实践扩张、异化的根本原因。即便是《社会信用体系建设法(向社会公开征求意见稿)》，仍然采用了“创新社会治理机制”“弘扬社会主义核心价值观”“健全覆盖全社会的征信体系”这些包容性极强、内涵不明确的目标表述。市场领域的征信依赖于信用信息收集、共享、加工与披露，自2013年起已有《征信业管理条例》对其进行调整。遗憾的是，市场化的征信行业发展缓慢，且主要着眼于金融与市场信用风险的防范。由此“社会信用(诚信)”在“征信”的基础上得到拓展，并由政府主导与投入，联合惩戒也在某种意义上表达了对市场化声誉机制不足的忧虑。
　　就此而言，社会信用体系建设的功能不局限于交易风险防范，更是寄望从积极干预的角度提升全社会的诚信水准。从目前社会信用体系建设的现状来看，对联合惩戒的强调远远超过守信激励，纳入失信黑名单、资格限制或剥夺、自由限制等措施运用大行其道。强化法律实施似乎已成为社会信用体系建设的核心功能。将“弘扬社会主义核心价值观”纳入社会信用立法目的之一，“社会治理机制的创新”也被解读为通过强大的公共信用资源与责任连带性，以此来弥补社会规范调整的不足。绝大多数地方信用立法对社会信用的界定局限于违反法定或约定义务，将违反道德或善良风俗界定为失信并予以惩戒，也就不足为怪。社会信用体系建设固然属于社会治理机制的创新，但不宜在目的与功能表达上过于宽泛，而应在内涵上进一步具体化。
　　其次，功能的设定应当遵循多元目标的优先次序。中央和地方的文件更多地突出了强化法律实施的面向，尽管可通过将失信惩戒纳入立法而避免形式合法性的指摘，但仍应接受正当性检验。强化法律实施蕴含了对违法行为提高威慑的逻辑，然而提高威慑应当遵循边际威慑规律，且不应忽视强化法律实施的其他手段与工具。因而强化法律实施功能应当遵循必要性原则。针对违法行为的法律责任具有直接性，遵循的是“违法—责任”的逻辑，而信用惩戒是违法行为带来的间接后果，遵循的是“违法—失信—责任”的逻辑。这也决定了，针对违法行为的联合惩戒不应成为社会信用体系建设的核心功能。而提升市场信用、优化法律实施的功能在社会信用体系建设中应当占据更加重要的地位。
　　与市场化的征信业务不同，政府主导的社会信用体系通过增强信息供给与开放信用数据的方式，助推市场和社会以自主决策为基础的声誉机制发挥更大的作用。此种功能的实现仍然面临着较大挑战，包括信用信息认定标准的不统一、信息的归集存在部门和地域分割、征信服务发展缓慢、政府数据开放共享不足等。优化法律实施在传统的监管手段中融入信用元素，实现数据化公共治理，是社会治理创新的重要体现。相较于强化法律实施，优化法律实施在数据技术与行政自动化的加持下对监管方式、程序进行改造，具有更强的正当性基础。
　　最后，功能设定应当在立法目的中表达得更精准。严格来说，社会信用体系建设的功能不同于社会信用立法的目的。后者的范围更广，还包括了“保护信用主体合法权益”“规范社会信用管理”等，这些并不能真正体现社会信用体系建设的功能。至于“营造良好的营商环境”“提高社会信用水平”，表明的是追求的目标，未能揭示社会信用体系建设的运行机理。我国社会信用体系建设的功能应当定位于支持市场化的信用机制、优化法律实施与强化法律实施。在法律文本中，与其采用宏大且内涵不明确的目标，不如对社会信用体系建设的功能予以精准表达，从而更好地指引制度设计与具体实践。支持市场化的信用机制、优化法律实施与强化法律实施可分别表述为“促进征信业健康发展”“发挥信用在优化监管中的作用”以及“遏制重大违法行为”。
　　(二) 社会诚信体系建设的功能边界
　　首先是支持市场化信用机制的功能边界。市场化信用机制以市场主体自主决定为基础，旨在减少信息不对称并防范交易风险。而政府主导的社会信用体系建设侧重强制惩戒，追求违法风险的防范与威慑，旨在优化与强化法律实施。在互有区别的同时，社会信用体系建设还会通过公共信用信息共享与开放，对市场化信用机制产生促进作用。这种影响应当在信用界定与实施机制上维护必要的边界。
　　在信用界定上，社会信用体系采用了广义的信用概念，而市场化信用机制局限于经济信用。并非所有的违法信用信息都会带来交易风险，这就意味着广义信用下的失信界定不能直接适用于市场化的信用机制。是否构成失信，进而影响市场主体的私法行为，应当由市场主体自主决定。政府促进市场化声誉机制发挥作用的途径是政府数据开放而非垄断信用评价。现有制度只是粗略提及公共信用信息共享机制，但缺乏相应的限制。即便只是鼓励市场主体“参考使用信用信息、信用评分和信用评价结果”，亦有扩大信用评价效力之嫌。
　　在信用实施机制上，应当避免信用联合惩戒跨越公私部门，破坏市场自治与分散化的声誉机制。实践中有行政规范性文件要求私主体对在其他领域(如税收、财政性资金管理、社会保险、证券期货)违法的自然人“限制乘坐火车”，导致强制的过度延伸，显然已逾越了支持市场化信用机制的功能边界。
　　其次是优化法律实施的功能边界。行政机关在行政检查、行政许可、行政处罚等法律手段的运用中享有较大的裁量空间。如《中华人民共和国行政许可法》第６２条未明确检查的比例、频率以及实施的条件，《中华人民共和国行政处罚法》(以下简称《行政处罚法》)第5条未明确行政处罚如何与违法行为的“社会危害程度相当”。这也为信用融入法律实施提供了合法性空间。大数据技术则使得这种融入“从理想变为现实”，推动了法律实施的优化。优化法律实施包括信用激励与重点监管，如调整抽查比例与检查频率，享受或限制享受便利化措施(如实施容缺受理、告知承诺、压缩办理期限)，在行政协议缔结与行政给付中是否优先考虑。将信用融入法律实施一般不会对相对人的权益产生实际影响。
　　优化法律实施的边界之一，在于信用的融入不能僭越法定的行政自主空间。通过信用体系优化法律实施，更多的是在法定的行政自主空间内实施，不至于突破现有法律框架。信用融入法律实施包括两种方式，一种是信用作为裁量因素入法，如《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第17条规定应当优先选择信用状况良好者作为特许经营者；另一种是信用考量符合特定监管措施的本质，如行政检查。尽管行政享有自主空间，但不意味着任何元素都可渗透进来。法治要求这种裁量不得违法、滥用、违反基本原则与基本权利。这对裁量瑕疵的判断带来挑战。如根据信用等级在裁量范围内加重处罚。那么引发的问题是，信用等级能否直接作为裁量基准?实践中，行政裁量可能进行不相关的信用考量，如未履行行政处罚决定导致的失信似乎不满足加重处罚的危害性要求，或者违反行政裁量的个案正义。
　　优化法律实施的边界之二，在于维护信用机制的有效性，使得信用机制真正发挥治理创新的作用。以告知承诺制为例，其要求许可机关放弃事前的实质审查，冀望通过许可后的监督审查、撤销许可、行政处罚、失信责任来约束申请人积极履行承诺。告知承诺制本质上是信用监管，应当平衡许可申请人的权益与行政目的。一味地放大告知承诺制许可追求的效率目标，具有侵蚀其他公共利益的潜在威胁。告知承诺仅是许可实施方式，相关信用信息应能支撑许可条件未来得到满足的足够可能性，使得许可维护的公共利益不致落空。这是信用数据治理与行政许可手段结合达到法律实施优化的关键。信用融入监管如果夹杂了监管主体的偏好、非相关治理目标、非理性评价，便会导致治理失灵甚至失败。
　　最后是强化法律实施的功能边界。具有制裁属性的联合惩戒是在直接的违法责任之外增加多种联合责任，包括纳入黑名单、限制或剥夺资格、限制自由等，依赖提升责任的严厉性来强化威慑，遵循的是“违法—失信—责任”的逻辑。若要克服该种间接责任带来的合法性危机，不仅要“推动社会信用体系建设全面纳入法治轨道”，通过立法完善满足形式合法性(遵循法律优先、法律保留、正当法律程序等)要求，更要在实质正当性上遵循违法责任优先与必要性原则。
　　其一，强化法律实施应当遵循违法责任优先原则。强化法律实施应当以针对违法行为的法律实施严重不足为前提，仅针对重大违法或产生重大危害的行为。强化法律实施并不直接针对违法行为，而是在违法行为的基础上进行信用评价，针对违法风险大的“失信行为”课以“第二次责任”。违法产生的“第一次责任”与失信产生的“第二次责任”都属于制裁范畴。两者之间的关系暧昧不明。后者未必属于行政行为。如私主体实施的停止公共服务或拒绝订立合同行为、行业协会作出的行业惩戒。虽然《行政处罚法》的修订未将信用惩戒纳入行政处罚类型，但《社会信用体系建设法(向社会公开征求意见稿)》第90条规定的“失信惩戒措施中属于行政处罚的，应当按照行政处罚有关规定执行”，意味着针对违法行为及其引发的失信行为课以两次行政处罚责任。
　　与违法行为评价的单一性不同，失信行为的评价应当具有综合性，结合行为人的多次违法状态展开。相较于市场领域，违法失信的评价标准更加模糊，加上强化制裁并非最佳的规制方式，以强化法律实施为目标的联合惩戒应当具有辅助性。违法行为引发的直接责任是否足以遏制违法行为，本身就存在着程度划分。联合惩戒的设定在逻辑上至少应当考虑以下三个因素，并提供经验数据与理由说明:针对违法的直接法律责任是否明显不足以遏制违法行为，强化威慑是否能显著改善法律实施效果，失信评价是否能够契合违法风险预防的目标。
　　其二，强化法律实施还应当遵循必要性原则。强化法律实施并非只有提高制裁责任的严厉性这一种方式。执法能否形成威慑，取决于执法强度与执法概率，其中执法强度有赖于立法设定与执法裁量，执法概率受到违法行为特征(违法是否隐蔽、是否易于发现违法线索、是否易于调查等)，执法资源(人力、费用等)，执法手段(人工手段、技术手段、执法方式)等因素的影响。
　　因而，只有当其他手段工具的运用无法改善法律实施的时候，才能适用威慑性较强、合法性风险较大的联合惩戒。如机动车不礼让行人属于违法行为，一些地方通过立法(如《杭州市文明行为促进条例》)将之界定为不文明行为并记录为不良信息，则值得商榷。“AI交警”技术的利用、增设过街信号灯、执法人员的更多投入、文明交通劝导和宣传可能更有利于遏制违法行为，有地方测评显示机动车整体礼让率达到96.96％。只有强化法律实施的效果明显，且同时能大幅节省执法成本，借助信用惩戒强化法律实施才能凸显必要性。
　　结语
　　在大数据技术、自动化管理、多元主体合作治理的加持下，我国社会信用体系建设功能的拓展对社会治理创新与治理现代化的意义固然不容小觑。但国家主导、政策先行、地方先试使得这一声势浩大的社会工程在治理有效性与合法性之间产生了巨大的张力。无论是限制社会信用概念的扩张、探寻社会信用体系建设的法治之道，还是一味地鼓吹社会治理的有效性，都不足以厘清我国社会信用体系建设的运行机理并防止其成为“脱缰的野马”。
　　我国社会信用体系建设混杂着多重功能与使命，为制度构建、逻辑整合、法治约束带来不少挑战，回归功能正当性及其边界的探讨，方能从根本上、整体上以及理念上展开反思与重构。以此为原点，如何界定社会信用、管理信用信息、设定信用激励与惩戒、提供救济与监督都有待进一步深入探讨，进而为未来的社会信用体系建设法确立基本逻辑与框架。
　　注：本文作者伏创宇（中国社会科学院大学法学院副教授）