引  言
　　近年来，我国大力推进社会信用体系建设，取得了良好效果。基于信用的政府分类监管、审批告知承诺制、证明事项清理等改革，有效地降低了市场主体的制度性交易成本，显著提升了我国营商环境的全球排名。社会普遍接受的共识是，社会信用体系已然成为国家治理体系和治理能力现代化的重要组成部分。
　　在此过程中，国家一直强调推进社会信用治理的法治化水平。2014年，国务院印发《社会信用体系建设规划纲要（2014—2020年）》，指出到2020年，社会信用基础性法律法规和标准体系基本建立。2018年5月，中共中央印发《社会主义核心价值观融入法治建设立法修法规划》，提出要探索完善社会信用体系相关法律制度，研究制定信用方面的法律。2018年6月，国务院常务会议提出坚持应用导向、立法先行，第十三届全国人大常委会将社会信用方面的立法项目归为立法规划的第三类项目。2019年3月，第十三届全国人大二次会议期间，多位代表提出议案建议制定社会信用法。2019年7月，国务院办公厅印发《关于加快推进社会信用体系建设构建以信用为基础的新型监管机制的指导意见》（国办发〔2019〕35号），要求推动制定社会信用体系建设相关法律。2020年3月，《国家发展改革委2019年度推进法治政府建设进展情况》明确加快起草《中华人民共和国社会信用法》的工作安排。2020年12月18日，经国务院常务会议审议通过，《国务院办公厅关于进一步完善失信约束制度构建诚信建设长效机制的指导意见》（国办发〔2020〕49号，以下简称国办第49号文）发布，再次明确了“提高社会信用体系建设法治化、规范化水平”的制度建设目标。2022年11月14日，《中华人民共和国社会信用体系建设法（向社会公开征求意见稿）》向社会公开征求意见。该征求意见稿内容包括总则、政务诚信建设、商务诚信建设、社会诚信建设、附则等共计11章110条。2022年10月，党的二十大报告提出，完善社会信用等市场经济基础制度。2022年12月28日，国家发展改革委、人民银行发布《全国公共信用信息基础目录（2022年版）》和《全国失信惩戒措施基础清单（2022年版）》，目录（2022年版）共纳入公共信用信息12类，清单（2022年版）所列失信惩戒措施包括三类，共14项。自2023年1月1日起施行，有效期截至2023年12月31日。
　　在此过程中，各地社会信用专项立法如火如荼。陕西、上海、湖北、河北、浙江、辽宁、河南、山东等地，纷纷出台专门的地方性法规，大量的法律、地方性法规、部门规章及地方政府规章，也出现了与社会信用相关的条款，例如，《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）、《优化营商环境条例》《上海市优化营商环境条例》等。
　　然而，由于国家上位法的缺失，有些地方政府在推行社会信用治理时，正当程序缺失，着力过猛，在抑制公共权力与保护私人法益方面，均有偏颇之处，引发了学界的批评。例如，社会信用内涵界定不明，联合惩戒泛化滥用， 甚至有人对我国信用制度横加指责，最为猛烈者当属时任美国副总统彭斯，他在一场演讲中将中国的信用管理描述为“一个奥威尔式的体系，其前提是控制人类生活的所有方面”。 
　　本文结合我国的社会信用治理面临的争议，对照《中华人民共和国社会信用体系建设法（向社会公开征求意见稿）》，逐一展开论证，希望有助于推进我国社会信用立法的进程。
　　一、“社会信用”的法律界定
　　社会信用立法，须先解决何为“社会信用”这一问题。当下国务院的政策文件，并未界定“社会信用”，这并非因为社会信用的语义不言自明，而是因为政策文件本身无权设定具有利益与负担分配意义的法律规范。正因为如此，国务院2016年发布的《关于建立完善守信联合激励和失信联合惩戒制度加快推进社会诚信建设的指导意见》列举了需要重点关注并采取联合惩戒措施的严重失信行为，但并未界定何为“失信行为”，也未对部门或地区界定失信行为提供指引。
　　在界定“社会信用”之时，必须先予以价值判断，即立法意欲解决哪些问题。根据多年从事法治政府工作的体会，以立法强化信用治理，主要目的有三：其一，提高违法成本，强化法律实施。正如《社会信用体系建设规划纲要（2014—2020年）》所指出的，我国“……商业欺诈、制假售假、偷逃骗税、虚报冒领、学术不端等现象屡禁不止”，信用联动惩戒，承载着提升法律遵循度（compliance）的价值。其二，区分行政相对人，夯实分类监管基础。即以信用为基础、以对人不对事为理念，对行政相对人进行合理区分，为政府分类监管、行政审批制度改革等提供基础，降低市场主体的制度性交易成本，优化营商环境。其三，约束公权力行使，遏制行政恣意行为。行政机关在作出一定行政行为时，必须查询相对人的信用状况，并将其作为重要依据或参考，这就在相当程度上避免行政工作人员以个人亲疏为基础，在实施具体行政行为时私相授受，从而有助于遏制行政恣意行为。
　　以此为基础，在对社会信用进行界定时，必须处理好以下两方面的关系：其一，社会信用与商业信用（即征信）的关系；其二，社会信用与道德的关系。
　　关于社会信用与商业信用。有学者认为，社会信用主要指金融信用，即一个人或机构能够先行获得金钱或商品，日后再付款的限度 。持此论者，将社会信用与商业信用（征信）等量齐观。果如此，则既然我国2013年即已颁布《征信业管理条例》，应无必要另行创设社会信用法律制度。而且，征信制度适用于经济领域，无意也无法实现促进法律实施及政府分类监管的目标。因而，社会信用的范围应当更为广泛，包括商业信用及非商业信用，通常对应称为公共信用与市场信用。
　　关于社会信用与道德。若干年前，曾有政协委员提议，给每个公民建立一份道德档案，以使大家“知耻”。通俗地说，道德档案，就是把有违道德规范（例如，家庭里未能孝老敬亲、公交车上未能主动让座等）的行为，记入公民悖德信息平台，供政府部门和相关单位参考。然而，法律与道德属于不同的系统，两者之间差异巨大， 主要体现在：其一，确定性。道德会因地域、时代、受教育程度、宗教信仰等的不同而呈现多元差异，较为不确定；而法律规范是民众的最大公约数，是公共选择的结果，确定性相对较强。“道德事件”无须经过法定程序认定，因而眼见往往未必为实。其二，可操作性。由于道德标准不确定，从法律的角度对道德事件进行评价，殊为困难，更无从分配具体的权利与义务。其三，被滥用的可能性。由于道德标准并不确定，执法者或司法者有可能以道德之名行一己之私，甚至进行道德绑架，逼捐即属此种；而法律是经由正当程序选择的结果，可以最大程度地避免恣意。
　　由于道德规范存在前述一系列缺点，无法承担调整社会的基础功能，更加无法产生法定后果。鉴于此，各国普遍以法律、而不是以道德作为社会治理的基础规则。当然，道德在完成“以德入法”路径之后，可以成为信用法律调整的对象。例如，孝亲敬老是中华民族传统美德，在法律确立了成年子女对老年人的“精神赡养”义务后，看望老人已经“以德入法”，上升为法定义务。如果成年子女拒不看望老人，老人可以提起诉讼，法院判决成年子女履行看望义务但后者拒不履行的，在上海，根据《上海市公共信用信息归集和使用管理办法》的规定，该成年子女将因不履行生效判决而被记入公共信用信息平台。因而，社会信用法律制度与道德伦理意义上的诚信，仍属两个不同的范畴，前者可以促进、但不能取代后者，正所谓法安天下，德润人心。
　　因而，社会信用可以界定为具有完全民事行为能力的自然人、法人和非法人组织（统称为信息主体） 履行法定或者约定义务的状况。根据此一定义，失信行为必定是违法或违约行为，但违法违约行为未必一定是失信行为，是否要记为失信行为，取决于价值判断与法益衡量。也就是说，失信行为必定是违法或违约行为，但违法违约行为未必一定是失信行为。值得关注的是，从已经出台社会信用法规的省市来看，对于社会信用的定义，绝大多数采用了“履行法定义务或约定义务的状态”的表述，《大连市社会信用条例》采取的表述是“履行法定义务、法定职责或者约定义务的状态”。笔者认为，只要是法律赋予的义务，均可称为“法定义务”，尽管公权部门的“义务”经常被表述为“职责”，但均源于法律规定，可被“法定义务”所统摄。根据“若非必要，勿增实体”的原则，不宜另行创设一种表述，否则会带来不必要的混淆。
　　相应地，社会信用信息是指可用以识别信息主体守法、履约状况的客观数据和资料。根据归集或采集主体的不同，社会信用信息又可分为公共信用信息和市场信用信息。公共信用信息是指由行政机关、司法机关、法律法规授权的具有管理公共事务职能的组织以及公共企事业单位、群团组织等，在其履行职责、提供服务过程中产生或者获取的，可用于识别信息主体信用状况的数据和资料。市场信用信息是指信用服务机构及其他企业事业单位等市场信用信息提供单位，在生产经营活动中产生、采集或者获取的，可用于识别信息主体信用状况的数据和资料。《中华人民共和国社会信用体系建设法（向社会公开征求意见稿）》未对信用进行界定，只是对信用信息进行了定义，即在第2条第3款规定，本法所称信用信息，是指可用以识别具有完全民事行为能力的自然人、法人和非法人组织身份和信用状况的信息。事实上，信用的界定是一个基础问题，国家立法不能回避。
　　二、社会信用与违法行为的关系辨析
　　在进行社会信用的法律定义时，一个不容回避的问题是社会信用与违法行为的关系。有学者认为，“失信”与违法是两个不同的概念，“失信”偏于不诚实、违背承诺；“违法”偏于违反国家制定的规则。社会信用体系建设所针对的失信行为不应做扩大化理解和界定，不应像有些论者所指出的那样，将“违法”与“失信”完全等同…… 另有学者认为，若将“违法”与“失信”联结甚至等同，会混淆法律的内在价值……若将“履行法定义务的状况”归入公共信用，那么，“公共信用档案”毋宁为“违法信息档案”，公共信用立法实质上亦转变为行政执法促进法。持此种观点的学者，大体上会援引美国、德国等国家的立法例作为依循。事实真的如此吗？
　　在美国、德国等国家，信用记录是否不包括违法记录？显然并非如此。以逃票为例，根据美国纽约州的法律，逃票行为属于“窃取有价服务”的一种犯罪（轻罪），被查证属实后将记入个人信用系统。在德国，根据《德国刑法》第265条“窃取服务罪”的规定，故意逃票是以欺诈方式获取服务的行为，可以判处一年以下有期徒刑或处以罚款，自然也会记入信用记录。另外，在美国加州，如果有酒后驾车的记录，将被终身禁止拥有枪支，因为醉驾者被认为自控能力差，拥有枪支将会给社会带来不确定的危险。因而，国外的社会信用制度普遍存在，尽管未必冠以信用治理之名。
　　就此，我国的社会信用体系，是否应当涵摄违法行为，答案不言自明。结合福山的论述，信任来自“遗传的伦理习惯”，“是社会共享的道德规范的产物”，而法律是民众公共选择的结果，承载着社会的最大公约数，是最低的道德规范。因而，行为主体违反法律即表明其对他人信任的蔑视，反过来也表明其信用可疑。如果违法成性，即便没有不良商业信用，也难谓社会信用良好。
　　当然，并非所有违法行为都构成失信行为，这取决于价值判断，即哪些违法行为必须通过信用惩戒来予以遏制。例如，根据《上海市道路交通管理条例》第58条的规定，有“依法被处以暂扣机动车驾驶证、吊销机动车驾驶证、拘留等行政处罚的，由他人替代记分、替代他人记分或者介绍替代记分的，发生交通事故后逃逸的，一年内有五次以上道路交通违法逾期不履行处罚决定的”四种情形之一的，要记入信用信息平台，也就意味着其他所有的违法行为，例如，被电子警察抓拍到的违法变道、违法停车等适用简易程序作出的行政处罚，不会被记入信用信息平台。
　　另外，有两个问题值得讨论：
　　其一，社会信用信息的主体。法定责任年龄在不同领域有不同的规定。在行政法领域，根据《中华人民共和国行政处罚法》第30条的规定，不满14周岁的，不予行政处罚，责令监护人加以管教；已满14周岁不满18周岁的人有违法行为的，应当从轻或者减轻行政处罚。因而，行政法领域的法定责任年龄为14周岁。在刑事领域，《中华人民共和国刑法》第17条前三款规定：“已满十六周岁的人犯罪，应当负刑事责任。已满十四周岁不满十六周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投放危险物质罪的，应当负刑事责任。已满十二周岁不满十四周岁的人，犯故意杀人、故意伤害罪，致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾，情节恶劣，经最高人民检察院核准追诉的，应当负刑事责任。”由此可见，我国的刑事责任年龄，存在不同的层次。在民事领域，18周岁以上的自然人，为完全民事行为能力人；8周岁以上18周岁以下的自然人，为限制民事行为能力人；8周岁以下的自然人为无民事行为能力人。由于民事、行政、刑事责任能力的规定各不相同，社会信用立法，必须做出选择。笔者认为，如果要统一划定责任年龄，从最大限度避免侵扰私人权益的角度，以民事行为能力作为确定社会信用信息主体的标准，是适当的，这也正是《中华人民共和国社会信用体系建设法（向社会公开征求意见稿）》第2条的规定：“本法所称信用信息，是指可用以识别具有完全民事行为能力的自然人、法人和非法人组织身份和信用状况的信息。”这样，部分低龄人员违反行政法或刑法的行为，就不会被纳入失信信息。
　　其二，是否应当在“履行法定或者约定义务”前面，加上“违背诚实信用原则”等予以限定？也就是说，对是否失信，要引入动机的判断。笔者认为，在划定信用信息范围时，无须考虑行为人的动机。或许存在一种观点，认为有人并非不愿意偿还银行欠款，也不是故意想要拖欠水电燃气费用，只是因为财力不足，在此情况下，不能称其信用不好。然而，因为在实践中实难区分不履行义务是意愿还是能力问题，或者说逐一区分成本过大，故立法只应遵从结果导向，无须区分意愿和能力，而这恰恰印证了信用信息记载的是客观状况，而将主观评价交给用信人。举例来说，张三因无心之失欠缴水电燃气等费用，被记入信用信息平台。张三在对外交易时，若能说明原委，对方或许并不会视其信用不良从而拒绝与其交易。
　　三、社会信用惩戒措施的正当性辨析
　　社会信用联动惩戒的性质及其正当性，面临着极大的争议。朱芒教授认为，从法解释的角度看，在实质意义上，“列入失信名单”与“公开谴责”“公布违法事实”等一样，发生了名誉减损和社会评价降低的法律效果，可列入“通报批评”的行政处罚。韩家平提出，基于公共信用立法对市场主体进行的联合奖惩，是对市场主体在接受现有法规处罚基础上的“衍生惩戒”或“二次惩戒”。沈岿教授特别提出，应当坚决摒弃“一处失信，处处受限”的导向，即不应该将其作为一项应予倡导的政策。否则，它会让失信联合惩戒失去应有的边界。
　　另外，关于信用联动惩戒的法律依据，同样面临质疑。袁文瀚法官指出：信用监管的法律位阶过低，存在基础性、结构性缺失。田禾也指出：联合惩戒的法律依据欠缺。限制失信被执行人的措施，很多仅仅是源于规范性文件和司法解释。
　　除了关注信用惩戒的性质及依据之外，还有学者关注了信用惩戒所应遵循的原则。王瑞雪教授指出，信用工具必须遵循不当联结禁止原则，必须审慎考量行为与奖惩措施的合理关联。门中敬教授也予以认同，并特别指出，污名是一种处罚手段，即便目的正当，纳入失信人名单的许多违法行为与社会诚信，其实并无关联，应对其合法性备案审查或司法审查。
　　以上责难，可以概括为：其一，信用联动惩戒是一种衍生惩戒，违背了“一事不再罚”的原理。这是法理基础层面的质疑。其二，信用联动惩戒缺乏法律依据，侵害了私人利益。这是法律依据层面的质疑。其三，信用联动惩戒，特别是“一处失信，处处受限”，违背了不当联结原则，不当扩张了信用污名的消极影响。这是合理行政层面的质疑。
　　针对以上质疑与责难，笔者回应如下：
　　其一，信用联动惩戒，是一种附属法律后果，并不是二次处罚。处罚针对的是事项，即一件违法行为触发了处罚后果，而信用联动惩戒则针对的是个人，即日后虽然没有违法行为，但该主体仍然面临不利后果。信用联合奖惩，说得通俗一些，就是因果报应，学理上被概括为“信用联动奖惩”。行善或做恶的溢出效应，比比皆是。例如，A村张某行凶入狱，刑满释放后，村民皆曰，张某不是好人，好女千万不要错嫁给他，这可以算是熟人社会朴素的“信用惩戒”。而如果张某是公职人员，则根据公务员管理规定，张某还会被开除公职，这是陌生人社会的“信用惩戒”。在欧美一些国家，乘车逃票属于窃取有价服务罪行为，一经查获，事主未必因此入狱，但势必在就业与获取公共服务等方面面临不利情形，当然也是惩戒，只不过欧美国家未必冠之以“信用”之名这些情形，与行政处罚法“一事不二罚”法理并无任何关联。信用联合奖惩，可以简单概括为“获得有利对待”或“不利对待”，并不是一种独立的权利形态或行政处罚，有时会嵌入行政许可、行政处罚、行政给付等具体行政行为之中，有时则会融入政务服务过程中。
　　其二，联合惩戒备忘录，本质上是打破信息隔阂，共享违法信息，便于采取相应惩戒措施，没有也不应当创设剥夺权利的规范。近年来，国家层面一方面通过《关于加快推进社会信用体系建设构建以信用为基础的新型监管机制的指导意见》（国办发〔2019〕35号）、《国务院办公厅关于进一步完善失信约束制度 构建诚信建设长效机制的指导意见》（国办发〔2020〕49号）等以指导意见的方式对失信联合惩戒制度进行顶层设计，另一方面依托各部门间签署的备忘录来开展失信联合惩戒。各备忘录规定了各部门间的协调义务和联动程序，列举了各部门在本领域内可采取的惩戒措施。最为重要的是，各备忘录在列举惩戒措施之后，还分别将各惩戒措施所对应的法规范依据作为附录，这是一种非常理性而务实的技术安排。此前由于部门之间缺乏信息共享与交换，大量的惩戒规则沦为具文，甚至成为多年不用的“僵尸条款”。为激活这套制度，一个部门针对某行政相对人作出的行政处理决定，通过信息共享，将触发其他多个部门在各自主管领域内实施惩戒措施。因而，无论是备忘录，还是基础目录与基础清单，都是在法制框架内“做了一个联合惩戒的梳理与链接而已”，而未创设任何新的规则。例如，国家发改委和工商总局对《失信企业协同监管和联合惩戒合作备忘录》就有如下解读：“根据现行法律法规、部门规章，对严重违法失信企业实施协同监管、信息共享与联合惩戒的情况，进行了汇总、梳理，共整合形成了90项具体措施。”2022年12月28日，《全国公共信用信息基础目录（2022年版）》和《全国失信惩戒措施基础清单（2022年版）》发布，堪称以上工作的集大成者。
　　当然，或许正是由于惩戒措施巨大的威慑力，引发了对其合法性的质疑甚至否定，继而生发出诸如“强化法治保障”等口号式建议。这不仅于事无补，而且平添了几分混乱。如前所述，各备忘录中的惩戒措施，只是将法规范中的“法定联合惩戒措施”收录于备忘录、基础目录与基础清单而已，是一种事项集成，合法性当无问题。而且，信用惩戒的结果是促使失信被执行人履行义务，促进了法律的实施，这正是信用制度的核心目标之一，并无不妥。
　　其三，信用不是独立的权利类型，信用惩戒也不是独立的行政处罚，而是种种“不利对待”的事项集成。
　　这方面存在诸多误解，必须予以澄清。
　　误解之一在于认为信用是独立的权利类型，甚至直接指称其为“信用权”。《民法典》人格权编第1029条规定：“民事主体可以依法查询自己的信用评价；发现信用评价不当的，有权提出异议并请求采取更正、删除等必要措施。信用评价人应当及时核查，经核查属实的，应当及时采取必要措施。”此条在中国法制出版社出版的《中华人民共和国民法典》中，被冠以“信用权”的条名。按照“若非必要，勿增实体”的原则，不必另行创设信用权。此条规范针对的是信用信息记载错误而导致名誉受损的情形，侵害的是信用主体的名誉权，而评价则是用信主体根据一定的算法得出的结论，往往因人而异，无法逐一更正与删除。据此法理，可以将此条修改如下：民事主体可以依法查询自己的信用信息；发现信息错误而影响名誉的，有权提出异议并请求采取更正、删除等必要措施。信息记载人应当及时核查，经核查属实的，应当及时采取必要措施。
　　误解之二在于认为所有违法信息均属于失信信息，将违法信息记入平台，本身即构成惩戒行为。此种误解，实属重大。如前所述，失信信息属于违法或违约信息，但并非所有违法或违约信息均属于失信信息，这取决于价值判断，即规则制定者需要将哪些违法或违约行为纳入失信范围，从而强化该领域的法律实施。目前我国绝大多数备忘录并未列明失信行为的标准，而是笼统地将其概括为违反法律、法规、规章及规范性文件的规定或者诚实信用原则，经主管部门认定并列入“违法失信名单”的主体。这里的“认定”包含两层含义：第一，要有明确的实体规则，即哪些违法或违约行为纳入失信范围，必须有明确的规则依据；第二，要有明确的程序规则，即主管部门作出纳入失信信息的决定时，必须遵循确定的程序规则。
　　这里的规则依据包括：（1）法律、法规规定要纳入平台的违法违约信息应当纳入。此为正面清单的范式。举例来说，若某一部法规规定了十项违法行为，但仅规定其中四项可以记入信用平台，则表明其他六项行为不得记入信用平台，否则不合立法本意。例如，上文提及的《上海市道路交通管理条例》第58条规定了四种情形，要记入信用信息平台，也就意味着其他所有的违法行为，不会被记入信用信息平台。（2）法律、法规未规定但行政机关根据管理实际认为应当记入平台的信息，应当通过执法裁量基准等方式予以明确并予公示后纳入目录。这种情形较多地出现于给付行政与裁量行政行为中，而绝少出现于拘束行政行为中。（3）纳入目录的须为“某一类”违法违约行为，而非“某一次”违法违约行为，以杜绝随意性和选择性。（4）纳入目录的违法违约行为，必须履行正当程序，必要的时候须经有关信用的联席会议甚至人大审议通过后方可纳入。
　　另外，将违法或违约信息记入平台本身，并不构成惩戒行为。《国务院办公厅关于运用大数据加强对市场主体服务和监管的若干意见》明确要求，除法律法规规定的以外，应当将行政许可、行政处罚的信息自作出行政决定之日起7日内在网上公开，以提高行政管理的透明度和公信力。主管部门基于一定的价值判断，将部分违法违约行为记为失信信息，并归集到信用平台，目的就是把散落各处的信息归拢在一起便于各部门查询和应用。换句话说，对于这些已经公开的信息而言，这只是一个归集的过程，这个过程本身不构成惩戒。真正的惩戒是信息归集、确定失信对象之后，其他主管部门采取的联动惩戒措施。
　　误解之三：一处失信，处处受限，只要有一个违法行为被记为失信信息，失信主体将在所有领域受到限制。这是最为严重的误解，但它却主导着许多针对社会信用制度的批评与责难。国家文件多次出现“一处失信，处处受限”，是一种形象的描述，其修辞含义相当于“无所不在”“无所不能”等，指出的是联动惩戒的方向，并不具有规范意义。而往往在出现该表述的同样一份文件中，还会有“依法依规实施惩戒”的表述，后者才具有规范价值。《全国公共信用信息基础目录（2022年版）》和《全国失信惩戒措施基础清单（2022年版）》在法治的轨道上，以清单列示的方式，对信用信息及惩戒措施进行了逐一列示，既可视，又具有可操作性，无疑是一种非常理想的安排。
　　社会信用立法，是一次集成型法治活动，既要梳理既有法律渊源，界定失信行为，又要基于合法、关联与比例原则，妥当设定惩戒措施。在这个过程中，还要遏制公权扩张的冲动，尽最大努力保护私益，只有这样，社会信用立法才能行稳致远。