作为声誉机制的重要组成部分，行政主导下的失信约束制度因其“成本小、见效快”的特点受到行政机关的青睐。由于缺乏上位法的限制，失信约束制度的价值在实践层面被充分挖掘，其适用范围由特定领域扩张至社会 治理的各个方面。失信约束制度以声誉不利和权利受限为主要威慑工具，过度扩张的适用范围易侵害相对人的合 法权益，有违法治政府建设的基本要求。在社会信用立法过程中宜对其适用范围进行适度限缩，界定为市场主体及其法定代表人、主要负责人和其他负有直接责任的人员违反市场监管要求，破坏市场公平竞争秩序的违法行为。
　　一、问题的提出
　　失信约束制度是社会信用体系建设的核心制度之一，其借助声誉机制和约束措施将社会信用建设理论逐步落实，成为社会信用体系建设的有力保障。但由于对失信约束制度的适用范围缺乏明确的认识，地方政府在适用失信约束制度的过程中不乏出现法律规范层面的“越界”。有的地方政府将诸如闯红灯、频繁跳槽、未按规定进行垃圾分类等行为纳入失信约束制度的调整范围，混淆了失信与违法、违规、违反职业道德等行为之间的界限，引发社会争议。
　　从本质上看，行政主导下的失信约束制度可简化为政府运用“公权力及公权力的延伸去实施市场治理和社会治理”，是一个公权力与私权利的分配和平衡问题。
　　近年来，随着社会信用体系建设的快速推进，从中央到地方密集出台了一系列与失信约束制度相关的信用规范文件，尤以中央层面的各领域联合惩戒备忘录和地方层面的社会信用立法为代表。这些规范文件直指政府在社会治理层面所面临的疑难问题，而由于不同行业不同领域之间的疑难问题缺乏共性，当政府全部将这些问题诉诸失信约束制度后，失信约束制度不可避免地成为“问题的箩筐”。
　　也正因如此，失信约束制度的适用范围正在逐步扩张，在公权力的行使与私权利的保障之间，政府以切实的行动选择了前者。这是一个值得警惕的现象，“遏制公权、保障私权”是我国法治建设的主线，而公权力的无序扩张有违这一主线。那么随之而来的问题即是：如此扩张的失信约束制度是否有违现行立法及基本法理？是否有必要遏制扩张适用失信约束制度的趋势？如何科学地界定失信约束制度的适用范围？这一系列亟待解决的问题困扰着立法部门，本文尝试围绕失信约束制度的适用范围做些研究，以期为统一的社会信用立法提供参考。
　　二、失信约束制度适用范围从限缩到扩张的实践历程
　　（一）征信引领下的行业内部信用管理制度
　　失信约束制度的构建最早可追溯至20世纪90年代，其随着社会信用体系的初步探索而渐趋萌芽。从制度设立的初衷看，社会信用体系旨在解决当时的“经济失信乱象和知识产权盗窃”等问题。但失信约束制度在初期却并未适用于惩戒市场领域的经济失信问题，而是作为借贷信用管理机制的一部分纳入征信体系之中。如1999年建立的中央银行信贷登记咨询系统，金融机构可利用该系统查询借款人信息，以防范信贷风险。
　　初期失信行为人主要就是指征信信息中含有负面信息的当事人，其所受约束为信贷受阻，尚未有其他部门对失信行为人的权利主动施以不利措施。此后失信约束制度在信贷征信体系建设的基础上，逐步融入社会信用体系建设进程，国务院各部委也在银行征信体系的影响下开始建构本行业内部的信用管理体系。如2004年科学技术部印发《关于在国家科技计划管理中建立信用管理制度的决定》（国科发计字〔2004〕225号），其中明确了不良行为记录信息，并同时针对信用不良者提出要加强监督管理，根据情节轻重采取相应的处罚措施。此阶段行政性失信约束制度的理念已经确立，但失信约束制度的适用范围还仅限于各行业内部，惩戒对象则是本行业内的行政违法行为，惩戒措施也较为单一，主要是对外公布失信行为的声誉罚。
　　2007年国务院办公厅发布《国务院办公厅关于社会信用体系建设的若干意见》（国办发〔2007〕17号），其中明确指出要加快建立社会信用体系。国务院各部委亦加快对失信约束制度的探索，如2008年《交通运输部办公厅关于印发全国公路建设从业单位不良行为记录的通知》（厅公路字〔2008〕114号）中，明确对存在不良信用信息的从业单位，在市场准入、招标评标等方面进行适当惩戒，并加大对其承建项目的监管力度。此阶段的失信约束制度的适用范围虽仍限于行业内部，但在惩戒措施方面探索出了行业准入限制，并辅以加强监管，已经出现行政主管部门调动本行业相关行政权力对失信行为人予以限制的趋势。
　　（二）司法主导下的失信被执行人惩戒制度
　　针对“执行难”问题，最高人民法院在吸收总结地方法院打击“老赖”经验的基础上，陆续出台了一系列司法解释及规范性文件，建构起司法主导下的失信被执行人惩戒制度。2010年以中央纪律检查委员会牵头，中央各单位签署《关于建立和完善执行联动机制若干问题的意见》（法发〔2010〕15号），明确各个单位在协助法院做好执行工作过程中的职责，其中已经建立信用管理机制的协助单位还进一步明确规定，将收录被执行人不履行生效判决、裁决的信息，并在各自领域内自主开展相应的限制措施。这一阶段法院主要以限制高消费的形式督促被执行人履行生效判决所规定的义务，限制高消费令固然可以阻断被执行人通过高消费的方式减少自身财产，但却在督促被执行人主动清偿债务方面作用有限。
　　2013年《最高人民法院关于公布失信被执行人名单信息的若干规定》（法释〔2013〕17号）公布实施，在失信被执行人名单的基础上，人民法院可以通过曝光失信被执行人信息以及向有关单位通报失信被执行人信息的方式，对失信被执行人施以信用惩戒。2016年，由国家发展改革委和最高人民法院牵头，中央44个部门共同签署《关于对失信被执行人实施联合惩戒的合作备忘录》（发改财金〔2016〕141号），其中列明了各合作单位就人民法院所认定的失信被执行人配合实施的惩戒措施。
　　司法主导下的失信被执行人惩戒制度主要由失信被执行人名单制度和联合惩戒备忘录两部分组成，其在解决执行难问题上的成效显示出信用机制在解决社会疑难问题上的潜力。虽然失信被执行人惩戒制度本质上仍是行业内部的信用管理机制，但由于联合惩戒备忘录的签署，一种突破数据孤岛，形成全行业信息共享并加以联合惩戒的信用机制被探索出来。最高人民法院作为适用主体始终将其严格限定在失信被执行人，并通过失信被执行人名单认定标准细化适用对象，从适用主体和适用对象两个方面厘清了制度适用边界，因此失信被执行人名单制度并未出现适用泛化的问题。
　　（三）行政主导下的失信惩戒制度
　　经过多年的实践探索，社会信用体系理论日趋成熟，国务院总结打击经济领域失信行为与司法执行领域失信行为的经验，于2014年发布了《社会信用体系建设规划纲要（2014－2020年）》（国发〔2014〕21号，以下简称《规划纲要》）。《规划纲要》明确指出“守信激励和失信惩戒机制直接作用于各个社会主体信用行为，是社会信用体系运行的核心机制”，失信惩戒制度实际上成为整个社会信用体系建设的保障措施，适用范围也从有能力履行却拒不履行生效判决的行为扩张到社会治理的各个方面。由于市场监管和社会管理是政府职能的重要方面，因此政府自然承接了失信惩戒制度的建构工作。特别是2016年发布的《国务院关于建立完善守信联合激励和失信联合惩戒制度加快推进社会诚信建设的指导意见》（国发〔2016〕33号，以下简称《指导意见》）更明确鼓励有关地区和部门先行先试，探索适用失信惩戒制度。
　　至此，以司法为主导的失信惩戒过渡到以行政为主导的失信惩戒，行政机关开始作为失信惩戒制度的主要适用主体，对社会治理过程中所涉及的各方主体施以信用管理，并借鉴司法领域针对失信被执行人的联合惩戒措施，加紧建构针对失信主体的惩戒措施。然而相较于具备严格适用范围的司法失信惩戒制度，行政主导下失信惩戒制度却始终缺乏统一的失信行为认定标准，其适用范围并不明晰。专门规范失信联合惩戒的《指导意见》也仅为严重失信行为划定了较为宽泛的适用范围，仍需出台相应的实施细则。而目前出台的失信联合惩戒实施细则中，失信行为的认定规范仍有较大的提升空间。
　　在地方信用立法中，因失信认定标准模糊导致失信惩戒制度滥用的问题同样不容忽视。地方信用立法通常将失信行为以程度作区分，分为一般失信行为与严重失信行为，严重失信行为的认定标准尚有《指导意见》作为指引，相较而言，一般失信行为认定标准则完全交由地方。地方以实现行政管理目标为导向的适用理念则进一步加剧了失信行为认定标准的多元化，以至于将社会管理过程中的难点、痛点问题统统塞进失信惩戒制度。
　　综上所述，失信约束制度从最初信贷管理机制的一部分，逐步发展为整治社会经济乱象、维护市场安定有序的管理制度。随着人民法院破解执行难工作的推进，一种建立在信用机制基础上的多部委联合惩戒机制形成，但这一机制也仅适用于人民法院所认定的失信被执行人。《规划纲要》的发布标志着信用机制正式成为政府治理社会的重要手段，失信约束制度的适用范围随之延伸到社会治理的方方面面。从整体上看，失信约束制度的适用范围经历了一个从限缩走向扩张的历程。
　　三、失信约束制度适用范围扩张的背景与争议
　　失信约束制度作为一种社会管理机制，其适用范围与社会需求紧密相关，因此能否回应社会需求，以及在多大程度上回应社会需求就成为启用失信约束制度的关键。现阶段政府将失信约束制度适用于社会治理全过程，其适用范围呈现出扩张趋势，这一扩张趋势是否合理还需深入分析失信约束制度扩张的动因。
　　从社会需求方面看，失信约束制度适用范围的扩张与部分领域社会信用危机频发密切相关。“信任的法则是关系越稳定，就越有信任，信任的保障性就越不需要。”随着改革开放的推进，中国社会由熟人社会迈向生人社会。熟人社会中通过互相了解所建立的信任关系随之瓦解，社会出现普遍性的信用危机也就不难理解。对此国家加快出台与社会主义市场经济建设相适应的法律规范，努力建构以法律为保障的社会信用制度。
　　对于这种诉诸于法律制度的信用建设路径，有学者将其称之为制度信用，指依赖法律规则的拘束力所建立的信用关系。构建制度信任成为政府重构生人社会普遍信任关系的重要途径，因此可以看到越来越多可能危及他人以及公共安全的行为进入法律之中，成为法律明文规定的禁止性规范。而失信约束制度作为针对信任缺失的保障措施，被运用到各种行为规范之中，并随着法律规范的完善而呈现出持续扩张的趋势。
　　从政府的角度看，大量失信约束制度的适用亦是实现社会治理目的的需要。党的十八届三中全会明确市场在资源配置中的决定性地位，并以此为基准提出要改变政府干预过多和监管不到位问题。2015年《国务院关于“先照后证”改革后加强事中事后监管的意见》（国发〔2015〕62号）发布，其中就将信用约束作为政府事中事后监管改革的基本原则之一，构建以信用为核心的监管制度。信用监管是建立在信息技术之上的综合性监管手段，将诸如行政审批、行政指导、行政协议、行政处罚等监管措施多管齐下地适用于被监管对象，实现了对现有监管工具的整合。大量取消事前审批事项之后，政府监管的重心从事前监管转移到事中、事后监管，以信用为媒介，市场主体违法行为通过经营异常名录、严重违法失信企业名单、重大税收违法案件当事人名单等被链接入政府细密织就的信用惩戒网中。在政府从管理者向服务者转变过程中，信用监管以多种监管工具和多样化的违法责任承担方式，确保监管到位，使市场主体不敢违法、不能违法。
　　总体而言，失信约束制度适用范围扩张的趋势迎合了社会对优质信用环境的迫切需求，为政府转变监管方式，实现更好的社会规制目的提供了新型监管工具。但失信约束制度以声誉不利和权利受限为主要威慑工具，与《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）尊重和保障私权的立法理念相冲突。习近平总书记在贯彻实施《民法典》的讲话中指出：“各级党和国家机关开展工作要考虑民法典规定，不能侵犯人民群众享有的合法民事权利，包括人身权利和财产权利。”失信约束制度作为当前行政机关实现社会规制目的的重要手段，其在适用过程中也应当考虑到《民法典》的相关规定，不能忽视被规制对象的合法权益。当前扩张适用的失信约束制度缺乏明确的适用边界，而声誉不利和权利受限又极易侵害信用主体的合法权益。
　　一方面，失信约束制度适用范围的扩张可能导致轻微违法行为与畸重行为后果，有违“比例原则”。在“吴某诉北京市东城区城市管理综合行政执法局行政处罚案”中，原告仅是无证摆摊，售卖28面小国旗的行政违法行为，但城管执法局在没收其经营物品后，仍依据《北京市公共信用信息管理办法》将此次行政处罚信息纳入了公共信用信息服务平台。而依据《北京市公共信用信息管理办法》，行政机关可以对信用状况不良的行为人采取限制申请资金补贴、限制参加财政项目招标活动、限制任职资格以及限制评优评先等惩戒措施。这些惩戒措施对失信行为人而言是全方位的权利限制，甚至导致其丧失未来诸多发展机会。该案中，行为人仅具有轻微违法行为，执法机关已对其进行了没收经营物品的行政处罚，在此基础上仍将行为人的违法信息纳入公共信用信息服务平台，让其承担超越其行为危害性的责任后果，有违行为与责任相适应的公平理念。
　　另一方面，扩张适用失信约束制度还可能与行政法上的“不当联结禁止原则”相违背。尽管失信约束措施采用清单管理制度，但繁杂的惩戒措施不仅数量众多，而且所涉范围极广，尤其是跨领域的惩戒措施更应受到“不当联结禁止原则”的审查。例如，《中华人民共和国公务员法》将“被依法列为失信联合惩戒对象”作为录用公务员的排除要件后，多地企事业单位的招录条件中均予以跟进，将失信信息作为招录的限制条件。在失信联合惩戒制度未臻完善的前提下，不分领域与程度“一刀切”地限制行为人的基本权利有失妥当。即使要将信用与应聘人员的“良好品行”相联系，也应当限定于录用岗位所必须的特定诚信履职条件，而非泛泛的失信信息。否则当行为人因投资失败而无力偿还债务，被列为失信被执行人时，其同时也就失去了成为国家公职人员的机会。
　　更进一步而言，失信约束制度之所以屡屡突破“不当联结禁止原则”，主要是因为国家在信用信息利用方面呈现出“最大化”特点，尤其是对个人信用信息。个人信息既是国家治理的基础，又被赋予强化国家治理的功能。而当前行政机关对失信信息的利用早已突破部门履职的界限，迈向跨部门的聚合利用，这无疑进一步放大了侵害个人信息权益的风险。我国《个人信息保护法》第6条明确规定个人信息收集处理必须遵循“最小、必要原则”，因此过度扩张适用的失信约束制度至少在个人信用信息利用方面有违《个人信息保护法》之规定。
　　综上所述，失信约束制度适用范围的扩张既迎合了社会信用建设的时代需求，同时也与政府转变监管方式相适应，具有一定的合理性。但是过度扩张的失信约束制度缺乏明确的适用边界，极易侵害行政相对人的合法权益，不符合法治政府建设要求，因此需要对失信约束制度的适用范围予以限缩。
　　四、失信约束制度适用范围的合理限缩
　　（一）失信约束制度的定位
　　如何定位失信约束制度是影响其适用范围的重要因素。《规划纲要》明确规定失信约束制度包含行政监管性约束和惩戒、市场性约束和惩戒、行业性约束和惩戒、社会性约束和惩戒四个惩戒体系，政府所主导的行政性惩戒措施仅作为其中的一个方面。但在我国所特有的“政府—市场—社会”结构中，政府的倡导性规范极易转变为强制性规范，市场、行业以及社会约束措施的落实很大程度上是为了落实政府的要求。四个层面的助推力量看似各自发展，实则均为政府所主导，是行政监管性约束和惩戒措施的延伸。实施基于信用机制的行政监管的目的是优化监管措施，弥补传统事前监管的不足。而惩戒措施的存在则主要是为了提高监管效能，通过必要的不利后果让监管行为具有威慑力。可见在《规划纲要》中，失信约束制度的适用理念即实现更优的市场监管。
　　但在失信约束制度扩张适用的浪潮中，大量本不属于市场监管范畴的内容被纳入其适用范围，导致失信约束制度异化为旨在加强法律实施的执法促进制度。以较为典型的“拒服兵役”为例，《中华人民共和国兵役法》（以下简称《兵役法》）第66条第2款针对拒服兵役的行为人，规定有“不得录用为公务员或者参照公务员法管理的工作人员，两年内不得出国（境）或者升学”的行为限制，这些限制措施的目的在于加强处罚效果，并无监管之意。但在《指导意见》及多数地方信用立法中，均将拒服兵役列为可以适用联合惩戒的严重失信行为。拒服兵役固然是违法行为，但其与以诚信为核心的信用机制并无关联，将拒服兵役作为严重失信行为并对行为人施以联合惩戒相较于《兵役法》第66条第2款而言，显然大范围扩充了对行为人的处罚措施，但二者在处罚目的上并无区别，均旨在加强《兵役法》的实施。行政主导下的失信约束制度以行政强制力为后盾，在适用过程中应该保持谦抑性，有法律规范的，以法律规范优先。当法律责任实施效果不佳时，首要考虑的应当是修订法律，加重违法行为的后果，而非在原法律责任的基础上新增惩戒。因此，若非实施市场监管，保障监管效果的实现，失信约束制度不宜扩大适用。
　　（二）失信约束制度的适用对象
　　信用监管的本质是根据市场主体信用状况而实施的差异化监管手段，实现对守信者“无事不扰”，对失信者“利剑高悬”。市场主体才是市场监管的适用对象，因此行政主导下的失信约束制度至少应当在市场主体范围内具体确立其适用范围。一方面，《规划纲要》所列举的“市场准入、资质认定、行政审批、政策扶持”等行政监管性惩戒措施主要针对市场主体。另一方面，《指导意见》中亦明确指出国务院构建守信联合激励和失信联合惩戒的目的是为了“促进市场主体依法诚信经营，维护市场正常秩序，营造诚信社会环境”，所针对的对象同样是市场主体。为将失信约束措施落实到人，失信约束制度的适用对象应当是市场主体及其法定代表人、主要负责人和其他负有直接责任的人员。
　　现阶段扩张适用的失信约束制度在适用对象上并未严格区分市场主体和非市场主体，导致以行政强制力为后盾的市场监管措施大量侵蚀道德规范的调整范围，尤其表现在将自然人与职业信用和交易信用无关的道德行为信息作为认定失信行为的依据，促使失信约束制度异化为万能的社会治理方案。尽管在“以德入法”的浪潮中，大量调整道德领域的社会规范上升为以国家强制力为后盾的法律规范，但这并不意味着行政主导下的失信约束制度的当然适用。否则这些非市场行为一旦作为失信信息被纳入政府征信系统，行为人将可能遭受基于规范市场主体的全方位、系统性行政监管措施的约束。
　　以政府采购为例，早在2016年《财政部关于在政府采购活动中查询及使用信用记录有关问题的通知》（财库〔2016〕125号）即明确，“两个以上的自然人以一个供应商的身份共同参加政府采购活动的，应当对所有联合体成员进行信用记录查询，联合体成员存在不良信用记录的，视同联合体存在不良信用”。实践中，对一般失信主体在政府采购领域适用惩戒措施是通常做法，且在适用过程中并不区分市场主体与非市场主体，因此上述非市场主体的失信行为人可能因其与市场无关的失信行为受到参与政府采购活动的限制。失信约束制度若不区分适用对象，对市场主体与非市场主体混用一套约束措施，那么对市场主体行为严格要求的公权力必然侵害非市场主体的合法权益。
　　（三）失信约束制度的适用情形
　　什么是失信行为，如何认定失信行为，是失信约束制度能否启动的关键。不同于失信被执行人名单制度中所规定的确切认定标准，行政主导下的失信约束制度由于适用主体广泛、涉及领域众多，无法准确归纳出失信行为的构成要件。但从涉及社会信用的法律、法规或者规范性文件中可以看出，行为人的违法行为多是作为失信信息加以处理。但以“违法”为标准判断行为人是否“失信”并不合理：一是因为“违法”已有特定的内涵及使用场域，混淆失信与违法不仅不能厘定失信行为的判断标准，更会动摇学界对违法行为的统一认识；二是因为在市场监管语境下，违法行为的范围要远大于失信行为的范围，将二者等同有失精细化。
　　市场监管的核心目标是营造公平公正的市场环境、规范市场竞争行为，这不仅需要政府自身在市场准入、产业发展等方面贯彻竞争政策，为每个市场主体平等参与市场经济活动提供平台，同时也需要政府通过打击制假售假、虚假宣传、商业欺诈等市场违法行为，为市场主体营造公平公正、有序竞争的市场环境。
　　作为保障市场监管目标实现的失信约束措施，界定其合理的适用范围也可以从保障市场公平竞争秩序入手，将市场主体的失信行为限定为破坏市场公平竞争秩序的违法行为。这些违法行为一方面有违诚信市场主体不欺诈、不作假的自身要求，另一方面也与营造诚信的市场经营环境相左。如盗版侵权即为典型的以不讲诚信的方式破坏市场有序竞争的违法行为，此类行为亦是行政机关在知识产权领域信用监管的重点规制对象。
　　此外强调行政性失信约束措施适用于破坏市场公平竞争秩序的违法行为，其目的还在于排除与市场竞争无关的其他违法行为，如企业内部欠缴保费、拖欠工资的行为，生产者在安全生产领域的轻微违法行为，经营者违规出摊、占道经营行为等。这些行为虽同属市场主体的违法行为，但主要集中于社会保障领域和社会管理方面，对营造公平公正的市场竞争环境影响甚微。对于此类违法行为，不宜适用行政性失信约束措施，否则将与“不当联结禁止原则”相违背。
　　综上所述，限缩失信约束制度的适用范围可从制度定位、适用对象和适用情形三个方面入手。首先应当明确失信约束制度作为提高市场监管效能的保障措施，排除其与市场监管无关的其他社会治理功能，避免成为违法“垃圾桶”。其次应当明确失信约束制度的适用对象为市场主体，从适用对象的角度排除非市场主体，防止其过度入侵社会道德领域。再次应当将失信约束制度的适用情形限定在破坏市场公平竞争秩序的违法行为，将与市场竞争无关的违法行为排除在外。因此，失信约束制度的适用范围可界定为市场主体及其法定代表人、主要负责人和其他负有直接责任的人员，违反市场监管要求，破坏市场公平竞争秩序的违法行为。
　　（本文发表于《征信》2022 年第 11 期，作者王少祥，海南大学法学院，研究员，博士研究生。）